Obviamos con frecuencia, quizás con excesiva frecuencia, que el reproche penal por la conducta ilícita solo se produce con la condena, con la resolución judicial que responsabiliza al condenado de la realización de un hecho ilícito, y le impone la correspondiente pena. En ese momento procede la sanción social, representada por esa pena, con la que se exterioriza frente a la comunidad el reproche por la conducta asocial, contraria a la sociedad.

La ley, otra cosa que con frecuencia obviamos, indica el camino, los diferentes pasos que cabe dar en la averiguación de los hechos delictivos. En la LECr. están expuestos los diversos supuestos en los cuales cabe adoptar la medida cautelar de la perdida de libertad, bien sea está a través de la detención policial o judicial, o posteriormente a través de la prisión preventiva. El Tribunal Constitucional ha precisado, también, los diferentes supuestos en los cuales procede la privación cautelar de libertad.

Nos guste, o no, nuestra legislación es garante de los derechos del ciudadano. A lo que yo añadiría ¡Y que menos podemos exigir!, pues quizás deberíamos exigir que a quienes les corresponde aplicar esa legislación sean cuidadosos en su aplicación, no solo con el sentido literal de la norma, sino también con el espíritu que esta transciende. La condena solo recae después de sentencia firme, no cabe adelantarla a ningún momento anterior, y en ningún caso la utilización de la detención puede presentar este carácter de sanción pública, de reprensión por un hecho que solo se encuentra en trámite de investigación.

Algunas detenciones, recientes y no tan recientes, mediáticas, y con enorme repercusión pública, adelantan esa sanción pública a un momento que no se corresponde por el previsto por la legislación penal. La pregunta, evidente, es la de su necesidad, ¿Eran imprescindibles? ¿Necesarias?, ¿Justificaba su detención la posible interferencia de los imputados en las investigaciones?, respuestas que realmente desconocemos. Suponemos que estas mismas preguntas fueron respondidas afirmativamente por quien ordenó las mismas, y que este juicio de ponderación que aquí demandamos, ya fue realizado.

Los limites en la aplicación de las medidas coercitivas de derechos adoptadas al amparo de la legislación penal, han cobrado de nuevo actualidad, o quizás nunca lo han perdido. La demanda social de mayor seguridad, la primacía que le vamos otorgando cada día al derecho a la seguridad sobre los restantes derechos fundamentales, se ha acompañado de nuevos métodos de investigación, de nuevas formas de investigación de los delitos, que limitan, friccionan, con nuestros derechos, con esos de los que disponemos el común de los ciudadanos y que solo añoramos cuando se nos restringen.

El empleo de estos métodos debe realizarse bajo un riguroso control judicial, y debe ser el Juez el primero en no obviar que la protección de los derechos de los ciudadanos prima en el proceso penal, y que toda instrucción penal presenta una doble faceta: averiguar la comisión de los hechos delictivos, y a su vez, hacerlo con la menor afectación de derechos fundamentales.

La justicia penal es una justicia garantista del ciudadano, de la víctima y de quien comete el hecho delictivo, a ninguno de los dos se les puede obviar en la investigación penal, a los dos se les debe de tratar con la misma dignidad.

 El profesor, y catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante, D. Manuel Atienza,  interviene el próximo jueves 26 de mayo en el ciclo de conferencias Pensar El Derecho. Y lo hace con un guiño a Dworkin, al titular  su ponencia como «El Derecho en Serio».

 Manuel Atienza es uno de los principales pensadores de la actualidad, su obra de investigación, sus  libros y publicaciones, centrados principalmente en temas de argumentación jurídica y razonamiento judicial, le han otorgado reconocido prestigio a nivel internacional, siendo investido doctor honoris causa por numerosas universidades hispanoamericanas. Manuel Atienza ha sido el principal investigador español en materia de argumentación juridica, creando toda una escuela, e integrando sus obras, libros de consulta y referencia. Ha sido, además, editor de la más prestigiosa de las publicaciones periódicas en el campo de la Teoría y Filosofía del Derecho, como es el caso de la revista Doxa.

Radicado en Alicante a partir de 1983, ha contribuido decisivamente a convertir el Departamento de Filosofía del Derecho de esa Universidad en uno de los centros de Filosofía del Derecho más reconocidos a nivel mundial. Dirige, desde 1984, la revista Doxa-Cuadernos de Filosofía del Derecho, que da testimonio del gran desarrollo que ha tenido la Filosofía del Derecho en el mundo latino durante el último cuarto de siglo: la publicación incluye hoy más de treinta números que, en su conjunto, suponen no menos de quince mil páginas y varios cientos de artículos de filósofos del Derecho de casi todos los países de Europa y América que abarcan prácticamente todas las temáticas de la disciplina. En los últimos años dirige, en el Departamento de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante, un curso de postgrado en Argumentación Jurídica (de periodicidad anual). Al mismo han concurrido los principales teóricos de la Argumentación Jurídica y varios cientos de profesionales (la mayor parte, jueces de diversos países latinoamericanos) y es uno de los raros ejemplos de articulación exitosa entre la teoría y la práctica jurídica.

Durante casi cuatro décadas de actividad docente e investigadora ha dirigido numerosas tesis de doctorado, ha sido “investigador principal” en varios proyectos de investigación financiados por el Ministerio de Educación de España y ha organizado más de cincuenta congresos y conferencias de carácter nacional e internacional. Durante 20 años, ha impartido un seminario sobre Argumentación Jurídica en el marco del Master Europeo de Teoría del Derecho con sede en Bruselas. Ha dictado conferencias y cursos en muchos países de Europa y América. En 2009 fue invitado por la Universidad de Varsovia y el Ombudsman de Polonia para impartir la prestigiosa conferencia anual Petrazycki. Desde 1997 es miembro de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida del Ministerio de Sanidad de España. Forma parte de consejos de dirección o de redacción de diversas publicaciones como “Anales de la Cátedra F. Suárez”, “El Cronista”, “Constitución y Derecho privado”, “Isonomía”, “Teoría” o “Analisi e diritto”. Es miembro de la Junta Consultiva de la Universidad Autónoma de Madrid y del Consiglio Scientifico della Scuola di Dottorato in Diritto sovranazionale e diritto interno de la Universidad de Palermo y patrono de la Fundación “Coloquio Jurídico europeo”. Ha participado en varias Cumbres Judiciales Iberoamericanas en concepto de experto y es autor, junto con Rodolfo Vigo, del “Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial”, aprobado en Lisboa, en 2005, en el marco de la XIII Cumbre Judicial Iberoamericana.

Su contribución al desarrollo de la Filosofía del Derecho en el ámbito internacional se centra sobre todo en su participación en la Asociación Mundial de Filosofía Jurídica y Social (IVR). Ha sido, en varias ocasiones, ponente principal en los congresos mundiales organizados por esa institución. Desde 1995 hasta 2007 fue miembro de su Comité Ejecutivo. Y desde 1999 a 2007, vicepresidente de la IVR. En el seno de la Asociación contribuyó decisivamente a impulsar la Filosofía del Derecho de los países latinos y fue uno de los organizadores del Congreso Mundial de 2005, celebrado en Granada con el título de «Law and Justice in a Global Society».

Manuel Atienza es autor de varios cientos de artículos y de numerosos libros que han tenido una gran influencia tanto en la teoría como en la práctica del Derecho, en España y en Latinoamérica.

Manuel Atienza, "El Derecho en Serio"

Ateneo de Ourense, jueves 26 de mayo 20.00 horas

Más información www.pensarelderecho.es

El próximo jueves, 19 de mayo, el magistrado del Tribunal Supremo, Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso, intervendrá dentro del ciclo de conferencias “Pensar el Derecho” que organiza el Instituto Jurídico y Social Ourensano, y lo hace al objeto de tratar el tema “La responsabilidad patrimonial medica: la prueba”.

El hecho dañoso como generador de responsabilidad genera un número muy elevado de reclamaciones judiciales, integrando junto a las reclamaciones de cantidad el eje central de los procedimientos que se siguen en la jurisdicción civil. La responsabilidad civil derivada de daño extracontractual, hegemónico y exclusiva durante varios decenios, ha dado paso a un creciente incremento de aquellas demandas que toman su base en la impericia profesional, en un hecho dañoso surgido en el marco de una relación contractual, o meramente profesional (incluso sin la existencia de la previa concertación contractual).

El magistrado Sr. Trillo enfocará su conferencia en este marco de responsabilidad profesional, pero deslindado la responsabilidad del profesional interviniente en el hecho dañoso de la que corresponde al sistema público de salud, cuando el objeto de la reclamación es la fijación económica de la responsabilidad derivada de evento dañoso ocurrido dentro de las prestaciones que a este están encomendadas.

D. Juan Trillo es magistrado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, y por lo tanto focalizará su intervención en la responsabilidad de la Administración ante una negligencia ocurrida en el sistema de salud, bien se trate del personal médico o de cualquier otro facultativo de los que en el mismo interviene. Responsabilidad ejercitada ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, pero que no presenta grandes diferencias conceptuales con los requisitos exigidos para hacer nacer dicha responsabilidad ante la jurisdicción civil.

La intervención del Sr. Trillo se centrará en el examen de la prueba, en sus fuentes de obtención, en la realización de las distintas periciales, y en su valoración, al entender el ponente que dentro de la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo constituye el examen y valoración de la prueba el principal foco de distorsión, siendo su problemática la que mayor relevancia presenta.

Acompaña al Sr. Trillo, el magistrado de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el Ilmo. Sr. D. José Antonio Ballestero Pascual, quien se ocupará, en turno de preguntas, de toda aquella problemática que se plante en relación a la responsabilidad personal de los profesionales sanitarios, tanto en vía civil como penal.

Ateneo de Ourense, jueves 19 de mayo a las 20.00 horas.
Mas información en www.pensarelderecho.es

Literatura y derecho se funden en la intervención del profesor y Secretario de la Real Academia de la Lengua Española, D. Dario Villanueva, en el ciclo de conferencias Pensar el Derecho, y ello al abordar el llamado caso Barral, y hacerlo desde la conjunción de los aspectos literarios y jurídicos que concurrieron en el proceso. Así bajo el titulo «Una pericia literaria en un proceso penal: el caso Carlos Barral» aborda la compleja tramitación del Caso Barral contemplando tanto la repercusión juridica como el fondo cuestionado: la existencia de injurias  en la  novela de Barral, Penúltimos castigos.

CARLOS BARRAL, fue primero poeta, después editor, y por último senador. Formó parte de la generación de los 50, donde fue el alma mater con Jaime Gil de Biezma. Ha publicado diversos libros de poesía, de memorias y dos novelas, la titulada Penultimos Castigos, de carácter autobiográfico, y Mar Azul (obra inacabada).  Como editor, transformó la editorial Seix Barral, fundada por sus padres, la cual pasó de ser una editorial de libros de texto a un referente en la publicación de literatura hispanoamericana.

En su faceta de escritor, publicó un artículo titulado «Fin de capitulo» y luego una novela autobiografica denominada «Penultimos Castigos», en ellas habia una referencia indirecta al editor Francisco Gracia Guillén, el cual se sintió injuriado en esos escritos y se querelló.

El caso Barral comienza en virtud de querella interpuesta por el editor Francisco Gracia por delito de injurias graves contra don Carlos Barral Agesta, como autor de un articulo que, titulado  «Fin de capítulo», publicó la revista «Cuadernos del Norte», en su núm. 8 del año II, correspondiente a los meses de julio y agosto de 1981. La querella fue admitida por el Juez de Instrucción núm. 1 de Oviedo, quien dictó Auto de procesamiento el día 16 de marzo de 1982. Frente a este Auto, el procesado, que fue con posterioridad elegido Senador, interpuso recurso de apelación, en el que la Audiencia Provincial de Oviedo dictó auto estimatorio, con fecha 14 de abril de 1983, acordando dejar sin efecto el procesamiento y remitir las actuaciones a la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Por la Sala Segunda del Tribunal Supremo se solicitó del Senado autorización para procesar al señor Barral Agesta, la que fue denegada por el acuerdo frente al que ahora se solicita el amparo. Tras la denegación, la Sala Segunda del Tribunal Supremo dictó Auto, con fecha 2 de diciembre de 1983, por el que resolvió el sobreseimiento libre de las actuaciones.

El editor Fracisco Gracia interpuso ante el Tribunal C0nstitucional demanda de amparo frente a un Acuerdo del Pleno del Senado, de 23 de noviembre de 1983, por el que se denegó la autorización solicitada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo para procesar al Senador don Carlos Barral Agesta. Amparo que fue otorgado por el Tribunal Constitucional en su sentencia 90/1985 de 22 de julio. En la cual vino a manifestar que «cualquier acto del Parlamento con relevancia jurídica externa, esto es, que afecte a situaciones que excedan del ámbito estrictamente propio del funcionamiento interno de las Cámaras, queda sujeto, comenzando por los de naturaleza legislativa, no sólo a las normas de procedimiento que, en su caso, establezca la Constitución sino, asimismo, al conjunto de normas materiales que en la misma se contienen. No puede, por ello, aceptarse que la libertad con que se produce un acto parlamentario con esa relevancia jurídica para terceros llegue a rebasar el marco de tales normas, pues ello, en nuestro ordenamiento, sería tanto como aceptar la arbitrariedad.»

No fue la única sentencia dictada por el TC sobre esta materia, sino también cabe reseñas las sentencias 92/1985 de 24 de julio y la sentencia 125/1988.

En todas las sentencias citadas se planteaba el problema relativo a la concesión de suplicatorio. Como senador, Barral estaba protegido por la inmunidad que impide que los miembros de los Parlamentos sean detenidos y procesados sin a autorización de la Cámara a la que pertenecen. La justicia lo solicita (suplicatorio) y la Cámara concede o no. En este caso, Barral decidió personalmente no acogerse a la inmunidad y someterse a la justicia. Pero el tema excedía de su voluntad: sus pares entendieron que debían defender el principio y se opusieron a la concesión del suplicatorio. En torno al tema se debatió públicamente la cuestión de la inmunidad y la inviolabilidad (por la cual los parlamentarios no pueden ser enjuiciados por los discursos o intervenciones hechos en el curso de su función). Se siguieron unos trámites: denegación del suplicatorio, recurso del querellante, sentencia del Tribunal Constitucional determinando que la inmunidad no puede alegarse «si el delito no tiene nada que ver con la actividad normal de las Cámaras de los parlamentarios», nueva votación del Senado, que concedió lo pedido en el suplicatorio, y posterior procesamiento y decisión de la Sala Segunda del Supremo por la cual el procesado queda en libertad bajo fianza y fija ésta en 50 millones de pesetas, en espera de juicio.

No desvelamos el resultado del juicio, pero tal y como dijo Carlos Barral al defender ante la Camara la concesión de suplicatorio, no se trata más que de un mutido de ficción,  así indicó Barral «No quiero escudarme en mi condición de parlamentario, en lo que es un proceso contra la libertad de expresión artística. Prefiero ser solidario con todos los que escriben. Creo que el juez no se ha hecho cargo de que se trata de un mutido de ficción y que si el tribunal se declara a favor del presunto ofendido, estaría Juzgando toda la historia de la literatura».

Lunes 9 a las 20.00 horas en el Ateneo

STC 125-1988, caso Carlos Barral

La inviolabilidad y la impunidad parlamentaria

Mañana, miercoles, se abre el ciclo de conferencias “Pensar el Derecho” y lo hace con la intervención de la catedrática de Filosofia del Derecho de la Universidad de Castilla y la Mancha, Dª. Marina Gascón, examinando la prueba científica, su valoración y los mitos que conlleva este tipo de prueba.

Para aquellos que no conozcan lo suficiente a Marina Gascón, significar que se trata de una de las principales expertas de nuestro país en probática, habiéndose ocupado del examen de los hechos en la motivación de la prueba, de la posibilidad de establecer estándares objetivos de prueba,  y también de toda la problemática  de la argumentación del derecho y en especial de las prueba, tanto de la judicial como de la científica.

Ha traducido al castellano El derecho dúctil de G. Zagrebelsky (1995) y, junto a Miguel Carbonell,Estudios sobre la Interpretación Jurídica de R. Guastini (1999).

Ha impartido docencia en cursos de doctorado y maestrías en diferentes Universidades españolas y latinoamericanas. Ha sido ponente en Congresos nacionales e internacionales de Teoría jurídica, Derecho Constitucional y Derecho Procesal. Y ha participado en cursos de Capacitación Judicial en Colombia, Panamá, El Salvador, Perú, México y República Dominicana.

Su trabajo de investigación se ha centrado principalmente en la Teoría de la Argumentación (particularmente en los problemas de la prueba judicial y del precedente), así como en problemas de Filosofía Política y de Justicia Constitucional.

Entre sus publicaciones destacan: Objeción de conciencia y obediencia al Derecho (1990), La técnica del precedente y la argumentación racional (1993), La justicia constitucional: entre legislación y jurisdicción(1994), Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba(2000), Nosotros y los otros: el desafío de la inmigración (2001); La Racionalidad en el procedimiento probatorio (2001); Problemas de la eutanasia (2003); La motivación en la prueba(2004); La argumentación en el Derecho (2005); Freedom of Proof? (2005); Validez y valor de las pruebas científicas: la prueba del ADN (2007); Calidad de las leyes y Técnica legislativa (2007).

Se trata, pues, de una excelente oportunidad para cuestionar el valor y la oportunidad de la, muchas veces sobrevalorada, prueba científica.

Interviene a las 19.30 horas en el Ateneo.

Más información en :
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No sé si la cultura interesa, si realmente merece la pena traer a una ciudad como la nuestra ciclos que nos inviten a pensar. El próximo miércoles abrimos Pensar en Derecho y a pocas horas de su inicio tenemos más que dudas del éxito de convocatoria. Tal es así, que siendo un ciclo gratuito, con un plantel de cierto nivel, y temas de interés para los colectivos que actuamos en el mundo del derecho, escasamente ha calado el ciclo entre los profesionales, siendo la mayor parte de las inscripciones de alumnos de la Facultad de Derecho o de Trabajo Social, que bien por la relación personal con nosotros, o por el consejo de los profesores, se han inscrito.

Acabaré convenciéndome que la formación, ya no es objeto de interés. El valor que le damos a formarnos lo entendemos más como una prolongación de la práctica diaria, que la adquisición de conocimientos teóricos que nos permitan aplicar más y mejor, con mayor efectividad, esos conocimientos que  revierten del día a día. La formación en el plano teórico ayuda a crecer, abre el pensamiento a formulaciones que no había tenido en consideración, me permite reestructurar, mejorar aspectos que aplico en mis actuaciones; me invita a pensar sobre hechos, teorías, o ámbitos que no valoraba suficientemente. En suma, sin teoría no hay crecimiento en la practica diaria.

Por eso me asombra el escaso éxito de la convocatoria, obligándonos a realizar  un esfuerzo suplementario en publicitarlo, a invertir en publicidad aquello que debía estar destinado a nuevos cursos, a nuevos proyectos. Pues, para que vale montar un ciclo como este, si luego no es apreciado por el publico destinatario? Cada día dudo más de los esfuerzos en esta materia, no  por lo que supone de trabajo personal, sino por esa frustración que sientes cuando ves el salón a medio llenar, cuando tienes que explicarle al ponente, que ha venido gratis, por tu amistad personal, perdiendo parte de su tiempo, que esta es una ciudad peculiar, a lo mejor no distinta a otras, pero muy poco amante de proyectos como este.

Pensar el derecho surge de un movimiento cívico, de un proyecto social, que pretende ofrecer formación, cultura, con actos y ciclos donde se pueda escuchar  a los mejores expertos de este país, y todo ello en forma gratuita, para todos los ciudadanos, desde la pluralidad que puede ofertar un movimiento social independiente, apolítico. Creemos que hay un vacío que era necesario llenar, y que se puede realizar desde la independencia, desde el ámbito meramente técnico. Esperemos que este proyecto no se rellene de huecos, de butacas vacias, que al final nos convenzan que es mejor ver la televisión que pensar, al fin al cabo lo único que vemos es a muchos que no piensan y sin embargo triunfan.

La comparecencia de Tony Blair y Jack Straw ante la Comisión de Investigación sobre  la Guerra de Irak, la llamada «comisión de la verdad», nombrada por el Gobierno de Gordon Brawn para investigar las causas que llevaron al Reino Unido a sumarse a la guerra de Irak, pone de nuevo en cuestión la utilización que realizó el Gobierno de Tony Blair de la amenaza del terrorismo.

La campaña publicitaria, destinada a convencer a la opinión pública de las bondades del conflicto militar que sea avecinaba, puso de manifiesto las mentiras utilizadas por cada gobierno para justificar su intervención en el conflicto. La clase política, convencida de la existencia de una ciudadanía adormecida, amparada por determinados medios de comunicación, recurrió a los manidos argumentos del peligro terrorista, de las armas químicas de acción global, para initervenir en Irak y al mismo tiempo para iniciar un proceso de reforzamiento de los instrumentos policiales, prejudiciales, que implicaban una clara limitación de los llamados derechos civiles.

Un mes después del atentado terrorista a las Torres Gemelas de Nueva York el 11 de septiembre del 2001, el catedrático de la Universidad Columbia, George FLETCHER, escribía un artículo en el Washington Post, en el que planteaba la siguiente cuestión:

«¿Se trata de un crimen que requiere la intervención de la Justicia, o constituye un ataque que exige una declaración de guerra?»

El penalista alemán Gunter Jackobs, dos años antes, había planteado si en casos de este tipo y otros similares de grave peligro para la seguridad, lo que hay que hacer es recurrir a un Derecho penal especial, un «Feindstrafrecht» o «Derecho penal del enemigo», con el que el Estado no trata simplemente de castigar a los delincuentes, sino de luchar contra sus enemigos. Enunciando las caracteristicas tipicas de este Derecho en las siguientes notas: anticipación de la punibilidad, desproporción de las penas, disminución de las garantías procesales y agravamiento de las reglas penitenciarias.

Los atentados del 11 s, haciendo patente la silenciosa amenaza terrorista, supusieron un cambio conceptual en la actuación de Gobierno de EE UU y de muchos países continentales, y en especial en el  Reino Unido .  La Patriot Act norteamericana, aprobada poco después de los atentados, o la Acta de Terrorismo británica en vigor desde el 2001,  ambas limitadoras de los derechos individuales, son claros ejemplos de este incipiente derecho penal del enemigo.

Carl Schmitt, el más importante teórico del derecho nazi, en 1922, ya creó una construcción teórica que amparaba dictar normas como estas, al distinguir entre «Freund und Feind», «amigo y enemigo», manteniendo con ello la existencia de dos tipos de derecho: aplicables en forma distinta según su destinatario, así frente a un Derecho para el normal ciudadano, cabría un Derecho mucho más duro y excluyente que había que aplicar a los enemigos.

La primera cuestión que plantea esta conceptuación del derecho del enemigo, es la derivada de su admisibilidad. ¿creemos necesario la existencia de este tipo de derecho? ¿Responde a una amenaza cierta? ¿cabe admitir esta anticipación del derecho penal a un estado prepunitivo?. La segunda cuestión entronca directamente con la propia definición de enemigo. La concesión de facultades excepcionales, muchas de ellas prejudiciales, invariablemente acaban determinando un uso no excepcional, y con ello una generalización en las limitaciones de derechos que contemplan, de tal modo que el enemigo puede ser cualquiera de nosotros.

El Acta Anti-terrorista británica permite detener y registrar a cualquier persona sin duda razonable. No se trata, como se vendió, de una competencia excepcional de la policía, sino que las estadísticas ponen de manifiesto la reiteración en su uso, así el número de registros contabilizados por el Ministerio de Justicia británico se disparó de los 33.177 en 2004 a 117.278 en 2008. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos condenó a Reino Unido al considerar que las secciones 43 a 47 del Acta infringen el derecho a la vida privada y son arbitrarios.

Este es solo un ejemplo de esa contradicción latente entre los derechos a la seguridad y las limitaciones de los derechos civiles, que planteadas desde su carácter excepcional, son usadas con generalidad y retrotraen nuestro derecho a épocas o siglos pasados.